Принципові питання розбудови антидискримінаційного права в Україні: експертний огляд

Принципові питання розбудови антидискримінаційного права в Україні: експертний огляд

Незважаючи на наявність значної бази ресурсів та аналізу чинного законодавства[1], процес розробки ефективної системи захисту від дискримінації потребує додаткової уваги до базових принципів антидискримінаційного права. Для побудови дієвої моделі, яка відповідатиме стандартам ЄС та практиці ЄСПЛ, ГО Центр “Соціальна Дія”[2] пропонує врахувати описані в цій публікації аспекти.

Нижче проаналізовано ключові питання, які мають бути в центрі розробки будь-яких змін, для побудови ефективної системи захисту від дискримінації та проявів нетерпимості.

1. Розуміння дискримінації та встановлення механізмів відповідальності

а. Визначення дискримінації через дію. Форми дискримінації

Попри те, що Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод вказує на “заборону дискримінації” як фундаментальне право, ані Конвенція, ані практика Європейського суду з прав людини не дає вичерпної відповіді на питання про те, де починається та закінчується дискримінація, або як її побороти. Натомість Конвенція та досить широка практика ЄСПЛ містять орієнтири, які варто враховувати при побудові національних систем захисту від дискримінації. Ці орієнтири так само дзеркально відображаються в тому, як побудоване право ЄС з цього питання.

Підхід до розуміння заборони дискримінації має ґрунтуватись не на формальному досягненні (матеріальної) рівності, а радше на побудові системи, за якої не має бути нерівності результату. Це виходить за межі заборони нерівного ставлення та вимагає від держави вдаватись до заходів з усунення структурної дискримінації, розробляти та впроваджувати не лише законодавчу заборону на дискримінацію, але й політики запобігання тощо.

Логіка побудови права ЄС (Директив з рівності) заснована не на визначенні конкретної забороненої дії чи бездіяльності, а радше на розумінні та оцінці ситуації, в якій опиняється людина в результаті. Саме тому загальне визначення дискримінації не можна звести лише до заборони вчиняти дії чи бездіяльність, натомість потрібно розширювати до формули “... внаслідок чого людина має гірше становище”.

Складність простого визначення дискримінації не лише в тому, щоб одним словосполученням визначити множинність ситуацій, але й у тому, що аналіз вимагає порівняльного підходу та оцінки легітимності мети й пропорційності втручання. Все це створює досить довгий конструкт, але на виході має дати правниками чіткий алгоритм для аналізу[3]:

●     Яке право було порушено

●     Чи була та чи інша ознака причиною порушення (пошук порівняння/компаратора)

●     Чи була легітимна мета нерівного ставлення 

●     Чи був спосіб досягнення мети пропорційним

ЄСПЛ не використовує формули окремих форм дискримінації, однак послідовно в своїй практиці говорить про те, що у держави є обов'язок “однаково ставитись до людей попри їх захищені ознаки” та “вдаватись до розрізнення з огляду на захищену ознаку для того, аби не було нерівності результату”. Цей підхід має відображення у праві ЄС у вигляді “прямої” та “непрямої” дискримінації[4]. Аналогічним чином побудоване й українське законодавство.  Загалом підхід до виокремлення певних форм дискримінації потрібен передусім щоб показати різноманітність ситуацій, поведінки чи правил, які можуть призвести до нерівності (результату) і дати орієнтири для правників.

Чого бракує наразі українському законодавству в цій частині, так це визнання того, що дискримінація також може відбуватись за кількома ознаками (це називають множинною або інтерсекційною дискримінацією) та за асоціацією, коли людина немає цієї ознаки, проте має зв’язок з іншою людиною, що належить до дискримінованої групи. Обидві ці вимоги є частиною права ЄС (наприклад, Директива 2000/78/ЄС[5]) та відповідно мали б бути транспоновані до українського законодавства.

б. Перелік захищених ознак

В Україні наразі є два проблемних аспекти щодо переліку захищених ознак:

●     відсутність наскрізності (різні нормативні акти містять різні переліки та навіть підходи до ознак, що провокує правову невизначеність)

●     системне ігнорування певних захищених ознак (як от сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності, стану здоров’я тощо).

В рекомендаціях міжнародних органів та ЄС для України неодноразово піднімалось питання розширення та узгодження переліку ознак, який має ґрунтуватись на стандарті Конвенції та практики ЄСПЛ[6] (саме практика Європейського суду дозволяє прослідкувати логіку, за якою має розширюватись перелік, і пояснює, чому не кожна ознака буде захищеною), вимогах права ЄС та бути наскрізним в системі національного права.

            в. Механізми притягнення до відповідальності: вибір між цивільною, адміністративною та кримінальною відповідальністю

Згідно з підходами ЄСПЛ[7], криміналізація дискримінації, яка не пов’язана з вчиненням фізичного насильства не є ефективним засобом захисту від дискримінації. Суд зокрема звертає увагу на ключовий недолік кримінального процесу для його застосування для покарання за дискримінацію – кримінальне переслідування залежить від здатності правоохоронних органів викривати та доводити прямий намір дискримінувати і не може забезпечити адекватне та ретельне відшкодування у справах про дискримінацію.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що кримінальні санкції становлять найбільш серйозне втручання держави у права людини та повинні бути пропорційними легітимній меті. Аналогічно не вимагає криміналізації всіх випадків нерівності й право Європейського союзу. На виконання стандартів ЄСПЛ, заходи проти дискримінації мають бути зосереджені у цивільному та адміністративному праві, крім випадків, не пов’язаних з насильством та крайніми проявами нетерпимості.

Чинний конструкт Закону України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”[8] і статті 161 Кримінального Кодексу не відповідає цьому стандарту та відповідно вимагає змін.

г. Перерозподіл тягаря доведення

Особливістю права ЄС у сфері запобігання та протидії дискримінації є перерозподіл тягаря доведення у справах про дискримінацію: “за наявності фактів, які дають підстави припускати, що дискримінація могла мати місце, саме відповідач має довести відсутність порушення”[9]. Стаття 8 Директиви сформульована таким чином, щоб вирівняти позиції заявника та відповідача, коли у заявника набагато менше ресурсів доводити порушення. Аналогічно підходить до справ про дискримінацію ЄСПЛ, коли покладає на державу обов’язок довести легітимність та пропорційність її дій.

1. Свобода слова та протидія мові ворожнечі

Як і право на захист від дискримінації, не є абсолютною і свобода слова. У своїй практиці ЄСПЛ постійно наголошує на двох аспектах:

●     висловлювання (різні) можуть бути жорсткими, шокуючими і навіть образливими, якщо вони не перетинають межі свободи слова;

●     покарання за висловлювання, які перетинають межі свободи слова має бути пропорційним.

Це можна досить умовно перекласти у формулу – свобода є важливою цінністю демократичного суспільства, проте держава має обов’язок відслідковувати та забороняти (встановлювати покарання) за висловлювання, які принижують гідність, пропагують ненависть та підбурюють до насильства. При цьому, відповідно до ЄСПЛ, не всі ці прояви мають каратись однаково засобами кримінального права[10].

Схожим чином побудовані рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи та Європейської комісії проти расизму і нетерпимості (ЄКРН)[11], і право ЄС, які вимагають від держави реагувати та забороняти такі висловлювання. Рамкове рішення ЄС 2008/913/JHA[12] чітко вимагає заборонити засобами кримінального права декілька видів висловлювань, зокрема “публічне підбурювання до насильства або ненависті, спрямованих проти групи осіб або члена такої групи, визначеної за ознакою раси, кольору шкіри, релігії, походження чи національного чи етнічного походження”. Рішення залишає можливість для держав обрати криміналізацію такої поведінки, якщо вона здійснюється таким чином, що може порушити громадський порядок, або є погрозливою чи образливою. Більш того,  держава повинна вжити необхідних заходів для забезпечення того, щоб діяння, зазначені у статтях 1 і 2 Рішення, каралися ефективними, пропорційними та стримувальними кримінальними санкціями.

Рамкове рішення ЄС не вимагає від держави вдаватись виключно до криміналізації усіх висловлювань. Навпаки, прочитання усього тексту Рамкового рішення, документів Ради Європи, а також практики ЄСПЛ мало б призвести до дискусії про розбудову системи запобіжників щодо різних висловлювань, лише крайні з яких мали б переслідуватись засобами кримінального права за умови їх дійсної публічності, крайньої форми жорсткості та реального ймовірного впливу на групу[13].

Мінімальний набір аргументів, які мають бути в центрі дискусії про засоби запобігання та покарання, – це питання не лише пропорційності та ефективності, а насамперед критерії розмежування видів висловлювань між “образливими та такими, що принижують гідність” та “тими, які підбурюють (до дій) та мають потенційний ризик впливу (насильства) на групу, проти якої спрямоване висловлювання”.

Чинна архітектура антидискримінаційного законодавства в Україні, зокрема щодо мови ворожнечі, не дає відповіді на всі ці питання, та не є такою, що може ефективно протидіяти різноманітним проявам нетерпимості (без насильства) в публічному просторі.

1. Злочини на ґрунті нетерпимості – як вибрати відповідну модель?

Питання ефективного розслідування та покарання за криміналізовані прояви нетерпимості (наприклад, дії пов’язані з насильством, пошкодженням майна тощо) (далі – злочини на ґрунті нетерпимості) кардинально відрізняється від розуміння дискримінації поза межами кримінального процесу.

По-перше, «злочин на ґрунті нетерпимості» завжди складається з двох елементів: базового кримінального правопорушення та мотиву нетерпимості (упередженості). “Базове правопорушення” (base offence) – це дія, яка вже є злочином за кримінальним законодавством[14]. Такі злочини завдають значної шкоди окремим особам та їхнім громадам. Вони також можуть призвести до розколу суспільства та створення циклів насильства і помсти. З цих причин необхідна рішуча реакція на такі злочини[15]. Саме на цій природі суспільної небезпеки від злочинів з мотивом нетерпимості наголошує як ЄСПЛ, так і стандарти Ради Європи та ЄС. Вже загадане вище Рамкове рішення ЄС 2000/913/JHA зобов’язує державу забезпечити врахування мотиву нетерпимості як обтяжуючої обставини[16]. При цьому Рамкове рішення не дає єдиної конкретної моделі, яким чином це треба зробити, лишаючи це на розсуд держави.

Аналіз підходів країн ЄС до визначення, криміналізації та переслідування за злочини з мотивом нетерпимості, вказує принаймні на кілька можливих моделей як це вбудувати в національне право. З точки зору основних типів положень щодо злочинів на ґрунті нетерпимості, виділяють:

●     модель обтяжуючої обставини (збільшення санкції за базовий злочин через загальне положення про посилення покарання або щодо конкретного складу кримінального правопорушення),

●     модель окремого складу злочину,

●     а також змішану (комбіновану) модель.

За умови побудови підходу за моделлю обтяжуючої обставини кримінальне законодавство має містити положення, які передбачають суворіше покарання за мотив нетерпимості (за обраним переліком ознак). Перевагою цієї моделі є застосування обтяжуючої обставини до різних за характером та результатом злочинів та імовірна легкість вбудови у наявну систему кримінального права. Недоліком може бути саме складність доказування мотиву нетерпимості (і пошук адекватного конструкту для його формулювання) та ризик ігнорування мотиву на ранніх стадіях слідства. Важливим для ефективного впровадження цієї моделі є спільне навчання представників_ць органів охорони правопорядку розслідувати та кваліфікувати такі правопорушення.

Модель окремого складу злочину передбачає наявність статті, яка криміналізує окремий злочин з мотивом нетерпимості. Це може бути свідченням уваги держави до цих злочинів та пропонувати певну юридичну визначеність, проте такий підхід також містить недоліки: як мінімум, це вимагатиме дуже високого стандарту доказування та матиме обмежене застосування, тоді як варто пам'ятати, що злочини з мотивом нетерпимості – це різні за тяжкістю та характером злочини. Відповідно, така вузька модель може призвести до виключення з поля зору кримінального права значної категорії злочинів, які не досягають порогу жорсткості та не відповідають рамці окремого злочину[17].

Комбінована модель, яку послідовно рекомендує використовувати ОБСЄ, натомість покликана мінімізувати недоліки двох попередніх моделей та додати гнучкості в реагування на злочини з мотивом нетерпимості, врахувати їх множинні прояви та підібрати адекватне покарання. Власне адекватне вбудовування цього підходу в систему кримінального права дає змогу створити саме систему захисту від злочинів з мотивом нетерпимості. Для України, враховуючи дані про злочини з мотивом нетерпимості та зауваження ЄСПЛ у справах проти України, критичним є саме питання побудови ефективної системи, яка б передбачала обов'язковість належного розслідування та кваліфікації як за різними ознаками (включно з ознаками СОГІ, які наразі часто не враховуються при кваліфікації), так і різних за тяжкістю проявів таких злочинів.

Окрім того, система захисту має визнавати злочинами на ґрунті нетерпимості напади на майно груп, враховувати випадки помилкової ідентифікації жертви нападником та змішані мотиви правопорушень. Розслідування таких інцидентів має відбуватися за ініціативою держави (ex officio), забезпечуючи захист найбільш вразливих осіб, які можуть побоюватися звернення до органів влади.

Ключові підсумки

До мінімального переліку питань, які мають бути розглянуті в процесі розробки змін до національного законодавства, входять:

●     Уніфікація підходів до розуміння дискримінації, термінології та визначення переліку ознак, які мають наскрізно бути вбудовані в національну систему права та не створювати конкуренції норм;

●     Вироблення диференційованих підходів запобігання та реагування на висловлювання, які перетинають межі гарантованої свободи слова, що передбачає застосування не лише кримінальних санкцій;

●     Вибір моделі побудови криміналізації та переслідування за правопорушення на ґрунті нетерпимості з урахуванням контексту й різноманіття проявів нетерпимості, а також потреб потерпілих в Україні на основі стандартів ЄС[18];

●     Забезпечення наскрізного комплексного підходу та координації в процесі: ефективний захист можливий лише через інтегрований підхід, де окремі нормативні акти працюють як взаємодоповнювальні елементи єдиної державної політики.

Варто підкреслити, що міжнародні стандарти, зокрема акти ЄС та Ради Європи, не диктують виключну криміналізацію чи максимальну жорсткість покарань. Натомість вони орієнтують держави на гнучкість, системне розуміння проблеми та вибір найбільш ефективних і пропорційних засобів для кожної конкретної ситуації і неможливість вибору одного універсального рішення.

Представлений аналіз має на меті стати фундаментом для подальшого фахового обговорення та спільного пошуку оптимальних рішень, необхідних для побудови стабільної архітектури захисту від дискримінації та нетерпимості в Україні.

[1] Див., наприклад “Антидискримінаційне законодавство в Україні. Дорожня карта” (ПРООН, 2023), «Оцінка Дорожньої карти з питань верховенства  щодо питань рівності та недискримінації: процес розробки, наявні прогалини та рекомендації для подальшої роботи з виконання заходів» (ЦСД, 2025).

[2] ГО «Центр «Соціальна Дія» – це експертна організація, місією якої є розробка та просування системних змін задля забезпечення рівних прав для кожної людини в Україні. Діяльність ГО залучає провідних експертів_ок міжнародних організацій з питань рівності та зосереджена на створенні комплексної та ефективної архітектури захисту від дискримінації, дослідженні та розробці рішень для протидії злочинам на ґрунті ненависті та мові ворожнечі, а також впровадженні міжнародних стандартів у сфері бізнесу і прав людини.

[3] Спрощене пояснення підходу, який використовує СПЛ для аналізу чи було порушення статті 14 чи Протоколу 12

[4] Див., наприклад, Статтю 2 Директиви 2000/43/EC, URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2000/43/oj/eng

[5] Див. український переклад Директиви https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/984_003-00#Text

[6] Див. рішення ЄСПЛ, наприклад Петров проти Болгарії (Petrov v. Bulgaria) (№ 15197/02), 22 травня 2008 року або Карсон та інші проти Сполученого Королівства (Carson and Others v. UK) [Велика палата] (№ 42184/05), 16 березня 2010 року).

[7] Див. Зокрема рішення у справі Данілєнков та інші проти Росії (Danilenkov and Others v. Russia) (№ 67336/01), 30 липня 2009 року, URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-117725%22]}

[8] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/5207-17

[9] Стаття 8, Директива 2000/43/EC, URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2000/43/oj/eng

[10] Див. наприклад аналіз практики ЄСПЛ у справах про мову ворожнечі https://ks.echr.coe.int/documents/d/echr-ks/hate-speech

[11] Див, наприклад Загальнополітичну рекомендацію ЄКНР № 15 https://rm.coe.int/ecri-general-policy-recommendation-no-15-on-hate-speech-ukrainian-tran/1680a11674

[12] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32008F0913

[13] Див., зокрема ЗПР ЄКРН №15 та Рекомендацію КМ РЄ №16: “Для запобігання мові ворожнечі та боротьби з нею в автономному й онлайн-середовищі держави члени мають забезпечити створення всеосяжної та ефективної правової бази, що складається з належно відкаліброваних положень цивільного, адміністративного та кримінального права. Кримінальне право слід застосовувати тільки в крайньому випадку і для найсерйозніших проявів ненависті”. URL: https://rm.coe.int/recommendation-cm-rec-2022-16-on-combating-hate-speech-ukrainian-versi/1680a9b672

[14] ЗАКОНИ ПРО ЗЛОЧИНИ НА ҐРУНТІ НЕНАВИСТІ: ПРАКТИЧНИЙ ПОСІБНИК, OSCE ODIHR. URL: https://odihr.osce.org/sites/default/files/f/documents/1/4/523940.pdf

[15] ЗАКОНИ ПРО ЗЛОЧИНИ НА ҐРУНТІ НЕНАВИСТІ: ПРАКТИЧНИЙ ПОСІБНИК, OSCE ODIHR. URL: https://odihr.osce.org/sites/default/files/f/documents/1/4/523940.pdf

[16] Стаття 4 Рамкового рішення 2008/913/JHA, URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32008F0913

[17] Останнє твердження про уникнення від покарання у випадках, коли злочин не досягає порогу тяжкості дуже важливе для врахування в Україні зважаючи на практику ЄСПЛ щодо злочинів з мотивом нетерпимості саме щодо України, див. зокрема справи Картер проти України, Узу проти України, а також Загубня і Табачкова проти України https://minjust.gov.ua/m/stattya-14-zaborona-diskriminatsii-u-poednanni-z-inshimi-stattyami-konventsii

[18] Зокрема Директиви про права потерпілих 2012/19/EU, URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1421925131614&uri=CELEX:32012L0029